Con la sentenza n. 38162 del 30 dicembre 2022, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno dato risposta alle questioni poste dalla I sez. della Cassazione con l’ordinanza interlocutoria del 21 gennaio 2022 n. 1842 in merito alla sussistenza di un vulnus di tutela rispetto al minore nato da gestazione per altri in virtù di quanto affermato dalla sentenza n. 33 del 2021 della Consulta.
L’ordinanza della Sezione sostiene che, in assenza di un intervento innovativo del legislatore, sarebbe necessario partire da una rivalutazione degli strumenti normativi esistenti (delibazione e trascrizione) per verificare se sussista un insuperabile ostacolo alla loro utilizzazione derivante dalla natura di ordine pubblico del divieto di maternità surrogata.
Il caso sottoposto all’attenzione delle Sezioni Unite si riferisce infatti alla trascrivibilità in Italia dell’atto di nascita, regolarmente formato in paese estero, di un bambino nato in Canada attraverso la pratica della gestazione per altri, cui aveva fatto ricorso una coppia omoaffettiva maschile di cittadini italiani uniti in matrimonio presso tale Stato estero con atto successivamente trascritto in Italia nel registro delle unioni civili.
Le Sez. Unite, nella decisione in commento escludono la trascrivibilità dell’atto di nascita del minore nato da gestazione per altri, affermando il seguente principio: “Poiché la pratica della maternità surrogata, quali che siano le modalità della condotta e gli scopi perseguiti, offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane, non è automaticamente trascrivibile il provvedimento giudiziario straniero, e a fortiori l’originario atto di nascita, che indichi quale genitore del bambino il genitore d’intenzione, che insieme al padre biologico ne ha voluto la nascita ricorrendo alla surrogazione nel Paese estero, sia pure in conformità della lex loci. Nondimeno, anche il bambino nato da maternità surrogata ha un diritto fondamentale al riconoscimento, anche giuridico, del legame sorto in forza del rapporto affettivo instaurato e vissuto con colui che ha condiviso il disegno genitoriale. L’ineludibile esigenza di assicurare al bambino nato da maternità surrogata gli stessi diritti degli altri bambini nati in condizioni diverse è garantita attraverso l’adozione in casi particolari, ai sensi dell’art. 44, primo comma, lettera d), della legge n. 184 del 1983. Allo stato dell’evoluzione dell’ordinamento, l’adozione rappresenta lo strumento che consente di dare riconoscimento giuridico, con il conseguimento dello status di figlio, al legame di fatto con il partner del genitore genetico che ha condiviso il disegno procreativo e ha concorso nel prendersi cura del bambino sin dal momento della nascita”.
La Cassazione rileva che la sentenza della Corte costituzionale (n. 33 del 2021) non ha determinato alcun vuoto normativo: si tratta di una decisione di c.d. inammissibilità-monito, e non di illegittimità costituzionale, con la quale la Consulta riscontrando una situazione di insufficiente tutela del preminente interesse del minore, ha riconosciuto che spetta al circuito legislativo il compito di adeguare la normativa vigente in materia di adozione in casi particolari, al fine di garantire tutela effettiva all’interesse del minore e tradurre in atti normativi la coscienza sociale su temi di tale rilevanza politico-sociale. In attesa dell’auspicabile intervento del legislatore, la giurisprudenza non è fonte del diritto e, pertanto, deve limitarsi a valutare in sede interpretativa quali sono i termini di operatività della clausola generale dell’ordine pubblico nella fattispecie concreta.